未分類 - ほのぼのと司法試験に挑戦

新元号の「令和」と出会い、久方ぶりにブログ記事を書こうと思います。

未分類
04 /01 2019

あまりにも久しぶりにブログを書きます。

今年の5月1日から施行される新元号が、「令和」と発表されました。
とても嬉しい気分になったので、少々億劫になっていたブログの更新をします。

令和という元号を初めて見た時は、出会ったことがない単語である以上、しっくりこないところはありました。しかしながら、出典の万葉集を参照すれば、「初春の令月にして気淑(よ)く風和(やわら)ぎ 梅は鏡前(きょうぜん)の粉を披(ひら)き 蘭は珮後(はいご)の香を薫(かお)らす」からとった「令和」であるとして、素敵な元号だと感じました。

令月とは、「万事をなすのによい月。めでたい月」(広辞苑第7版から)のことです。ほかにも、「令」は、「令名」や「命令」等で使われています。出典からすれば、「令月」、「令名」の「令」の意味でしょうね。ただ、「命令」についても、BBCが「令和」を「order and harmony」と訳しているように、必ずしもネガティブなイメージに繋がらないように思えます。まあ、「order and harmony」が最も必要なのは、ブレグジットで揺れている英国の議会でしょう。ちなみに、チベット語で「希望」という意味の言葉ととても発音が似ているそうです。

「平成」が国の内外に平和を成すというメッセージがあったように、何らかの平和的、政治的メッセージが入るとも思えるところ、単に風情を示したものを出典としたところや、出典を中国古典ではなく万葉集であったこと(個人的に、万葉集は、いい選択だと思います。)、「昭和」の「和」をいれているところ、ローマ字で表記すれば「R」であること(これまで「R」は「令和」を除いて「霊亀」の一つのみ)などなど気になるところは多いですが、一番気になるところは、「昭和」(しょうわ)を、「しょーわ」と「う」を脱落させてよむ習慣がありますが、「令和」を、「れいわ」と「い」を脱落させずに読むのか、それとも「れーわ」と「い」を脱落させるのかという読み方のところですね。

令和時代を幸せに過ごせるように、ともかくは令和元年5月15日~に向けて頑張りたいと思います。

最後に、上記都合上につき、記事の内容について基本書の改訂等の情報を変更する必要が生じているところがありますが、しばらくは大規模な編集等は行う予定はありません。ご了承ください。

では、令和時代では、更新をもっとできることを祈りつつ、今後もよろしくお願いいたします。

スポンサーサイト



今日(最大判平成29年11月29日)の判例 - 強制わいせつ罪の判例変更

未分類
11 /29 2017

 強制わいせつ罪の成立と行為者の性的意図の要否について、最大判平成29年11月29日が、判例変更を行ったので、これを紹介します。今日は、行政判例百選I 第7版が発売されるなど、色々話題の絶えない一日です。

―以下、理由部分を引用、なお主文の要旨は、上告棄却―
1 弁護人松木俊明,同園田寿の各上告趣意,同奥村徹の上告趣意のうち最高裁昭和43年(あ)第95号同45年1月29日第一小法廷判決・刑集24巻1号1頁(以下「昭和45年判例」という。)を引用して判例違反,法令違反をいう点について
(1) 第1審判決判示第1の1の犯罪事実の要旨は,「被告人は,被害者が13歳未満の女子であることを知りながら,被害者に対し,被告人の陰茎を触らせ,口にくわえさせ,被害者の陰部を触るなどのわいせつな行為をした。」というものである。
原判決は,自己の性欲を刺激興奮させ,満足させる意図はなく,金銭目的であったという被告人の弁解が排斥できず,被告人に性的意図があったと認定するには合理的な疑いが残るとした第1審判決の事実認定を是認した上で,客観的に被害者の性的自由を侵害する行為がなされ,行為者がその旨認識していれば,強制わいせつ罪が成立し,行為者の性的意図の有無は同罪の成立に影響を及ぼすものではないとして,昭和45年判例を現時点において維持するのは相当でないと説示し,上記第1の1の犯罪事実を認定した第1審判決を是認した。
(2) 所論は,原判決が,平成29年法律第72号による改正前の刑法176条(以下単に「刑法176条」という。)の解釈適用を誤り,強制わいせつ罪が成立するためには,その行為が犯人の性欲を刺激興奮させ又は満足させるという性的意図のもとに行われることを要するとした昭和45年判例と相反する判断をしたと主張するので,この点について,検討する。
(3) 昭和45年判例は,被害者の裸体写真を撮って仕返しをしようとの考えで,脅迫により畏怖している被害者を裸体にさせて写真撮影をしたとの事実につき,平成7年法律第91号による改正前の刑法176条前段の強制わいせつ罪に当たるとした第1審判決を是認した原判決に対する上告事件において,「刑法176条前段のいわゆる強制わいせつ罪が成立するためには,その行為が犯人の性欲を刺戟興奮させまたは満足させるという性的意図のもとに行なわれることを要し,婦女を脅迫し裸にして撮影する行為であっても,これが専らその婦女に報復し,または,これを侮辱し,虐待する目的に出たときは,強要罪その他の罪を構成するのは格別,強制わいせつの罪は成立しないものというべきである」と判示し,「性欲を刺戟興奮させ,または満足させる等の性的意図がなくても強制わいせつ罪が成立するとした第1審判決および原判決は,ともに刑法176条の解釈適用を誤ったものである」として,原判決を破棄したものである。
(4) しかしながら,昭和45年判例の示した上記解釈は維持し難いというべきである。
ア 現行刑法が制定されてから現在に至るまで,法文上強制わいせつ罪の成立要件として性的意図といった故意以外の行為者の主観的事情を求める趣旨の文言が規定されたことはなく,強制わいせつ罪について,行為者自身の性欲を刺激興奮させたか否かは何ら同罪の成立に影響を及ぼすものではないとの有力な見解も従前から主張されていた。これに対し,昭和45年判例は,強制わいせつ罪の成立に性的意図を要するとし,性的意図がない場合には,強要罪等の成立があり得る旨判示しているところ,性的意図の有無によって,強制わいせつ罪(当時の法定刑は6月以上7年以下の懲役)が成立するか,法定刑の軽い強要罪(法定刑は3年以下の懲役)等が成立するにとどまるかの結論を異にすべき理由を明らかにしていない。また,同判例は,強制わいせつ罪の加重類型と解される強姦罪の成立には故意以外の行為者の主観的事情を要しないと一貫して解されてきたこととの整合性に関する説明も特段付していない。
 元来,性的な被害に係る犯罪規定あるいはその解釈には,社会の受け止め方を踏まえなければ,処罰対象を適切に決することができないという特質があると考えられる。諸外国においても,昭和45年(1970年)以降,性的な被害に係る犯罪規定の改正が各国の実情に応じて行われており,我が国の昭和45年当時の学説に影響を与えていたと指摘されることがあるドイツにおいても,累次の法改正により,既に構成要件の基本部分が改められるなどしている。こうした立法の動きは,性的な被害に係る犯罪規定がその時代の各国における性的な被害の実態とそれに対する社会の意識の変化に対応していることを示すものといえる。
これらのことからすると,昭和45年判例は,その当時の社会の受け止め方などを考慮しつつ,強制わいせつ罪の処罰範囲を画するものとして,同罪の成立要件として,行為の性質及び内容にかかわらず,犯人の性欲を刺激興奮させ又は満足させるという性的意図のもとに行われることを一律に求めたものと理解できるが,その解釈を確として揺るぎないものとみることはできない。
イ そして,「刑法等の一部を改正する法律」(平成16年法律第156号)は,性的な被害に係る犯罪に対する国民の規範意識に合致させるため,強制わいせつ罪の法定刑を6月以上7年以下の懲役から6月以上10年以下の懲役に引き上げ,強姦罪の法定刑を2年以上の有期懲役から3年以上の有期懲役に引き上げるなどし,「刑法の一部を改正する法律」(平成29年法律第72号)は,性的な被害に係る犯罪の実情等に鑑み,事案の実態に即した対処を可能とするため,それまで強制わいせつ罪による処罰対象とされてきた行為の一部を強姦罪とされてきた行為と併せ,男女いずれもが,その行為の客体あるいは主体となり得るとされる強制性交等罪を新設するとともに,その法定刑を5年以上の有期懲役に引き上げたほか,監護者わいせつ罪及び監護者性交等罪を新設するなどしている。これらの法改正が,性的な被害に係る犯罪やその被害の実態に対する社会の一般的な受け止め方の変化を反映したものであることは明らかである。
ウ 以上を踏まえると,今日では,強制わいせつ罪の成立要件の解釈をするに当たっては,被害者の受けた性的な被害の有無やその内容,程度にこそ目を向けるべきであって,行為者の性的意図を同罪の成立要件とする昭和45年判例の解釈は,その正当性を支える実質的な根拠を見いだすことが一層難しくなっているといわざるを得ず,もはや維持し難い。
(5) もっとも,刑法176条にいうわいせつな行為と評価されるべき行為の中には,強姦罪に連なる行為のように,行為そのものが持つ性的性質が明確で,当該行為が行われた際の具体的状況等如何にかかわらず当然に性的な意味があると認められるため,直ちにわいせつな行為と評価できる行為がある一方,行為そのものが持つ性的性質が不明確で,当該行為が行われた際の具体的状況等をも考慮に入れなければ当該行為に性的な意味があるかどうかが評価し難いような行為もある。その上,同条の法定刑の重さに照らすと,性的な意味を帯びているとみられる行為の全てが同条にいうわいせつな行為として処罰に値すると評価すべきものではない。そして,いかなる行為に性的な意味があり,同条による処罰に値する行為とみるべきかは,規範的評価として,その時代の性的な被害に係る犯罪に対する社会の一般的な受け止め方を考慮しつつ客観的に判断されるべき事柄であると考えられる。
 そうすると,刑法176条にいうわいせつな行為に当たるか否かの判断を行うためには,行為そのものが持つ性的性質の有無及び程度を十分に踏まえた上で,事案によっては,当該行為が行われた際の具体的状況等の諸般の事情をも総合考慮し,社会通念に照らし,その行為に性的な意味があるといえるか否かや,その性的な意味合いの強さを個別事案に応じた具体的事実関係に基づいて判断せざるを得ないことになる。したがって,そのような個別具体的な事情の一つとして,行為者の目的等の主観的事情を判断要素として考慮すべき場合があり得ることは否定し難い。しかし,そのような場合があるとしても,故意以外の行為者の性的意図を一律に強制わいせつ罪の成立要件とすることは相当でなく,昭和45年判例の解釈は変更されるべきである。
(6) そこで,本件についてみると,第1審判決判示第1の1の行為は,当該行為そのものが持つ性的性質が明確な行為であるから,その他の事情を考慮するまでもなく,性的な意味の強い行為として,客観的にわいせつな行為であることが明らかであり,強制わいせつ罪の成立を認めた第1審判決を是認した原判決の結論は相当である。
 以上によれば,刑訴法410条2項により,昭和45年判例を当裁判所の上記見解に反する限度で変更し,原判決を維持するのを相当と認めるから,同判例違反をいう所論は,原判決破棄の理由にならない。なお,このように原判決を維持することは憲法31条等に違反するものではない。
2 弁護人奥村徹の上告趣意のうち,その余の判例違反をいう点は,事案を異にする判例を引用するものであって本件に適切でないか,引用の判例が所論のような趣旨を示したものではないから前提を欠くものであり,その余は,単なる法令違反,量刑不当の主張であって,刑訴法405条の上告理由に当たらない。
 よって,刑訴法414条,396条,刑法21条により,裁判官全員一致の意見で,主文のとおり判決する。
検察官平光信隆,同中原亮一 公判出席
(裁判長裁判官 寺田逸郎 裁判官 岡部喜代子 裁判官 小貫芳信 裁判官
鬼丸かおる 裁判官 木内道祥 裁判官 山本庸幸 裁判官 山崎敏充 裁判官
池上政幸 裁判官 大谷直人 裁判官 小池 裕 裁判官 木澤克之 裁判官
菅野博之 裁判官 山口 厚 裁判官 戸倉三郎 裁判官 林 景一)
―引用、終わり―

●最大判平成29年11月29日まとめ
 「このように原判決を維持することは憲法31条等に違反するものではない」や、「諸外国においても,昭和45年(1970年)以降,性的な被害に係る犯罪規定の改正が各国の実情に応じて行われており,我が国の昭和45年当時の学説に影響を与えていたと指摘されることがあるドイツにおいても,累次の法改正により,既に構成要件の基本部分が改められるなどしている。」といった憲法上気になるところもあります(後者について、これがグローバルスタンダードだからという理由が、判決の理由として書かれる是非についてです。)が、ともあれ、刑法上の論点について新たな判断がなされているのでしっかりとフォローしなければならないでしょう。
 刑法上だけで考えれば、
(1)
 わいせつな行為の該当性は、「行為そのものが持つ性的性質の有無及び程度を十分に踏まえた上で,事案によっては,当該行為が行われた際の具体的状況等の諸般の事情をも総合考慮し,社会通念に照らし,その行為に性的な意味があるといえるか否かや,その性的な意味合いの強さを個別事案に応じた具体的事実関係に基づいて判断」する。「したがって,そのような個別具体的な事情の一つとして,行為者の目的等の主観的事情を判断要素として考慮すべき場合があり得ることは否定し難い。しかし,そのような場合があるとしても,故意以外の行為者の性的意図を一律に強制わいせつ罪の成立要件とすることは相当でなく,昭和45年判例の解釈は変更されるべきである。」
 という部分の検討が必要になるでしょう。平たく言えば、主観的な目的要件を削り、実行行為についての判断において主観的な事情を考慮することがあるよねということでしょう。

(2)故意について、違法性の認識可能性が必要であるという立場(及び、違法性の認識可能性を独立の要件とする修正責任説)に立てば、「原判決を維持することは憲法31条等に違反するものではない。」とあっさりと判断していいのか疑問です。被告人には強制わいせつ罪ではなく強要罪にあたるという法律の錯誤について、実は当該行為が強制わいせつ罪であったという認識可能性がほぼないのですから、判例変更したうえで、強要罪の責任しか認められないという判断の方が適切であったように感じます。なお、違法性の認識可能性が必要であるか否かについては、昭和62年7月16日が曖昧な判断をしています。

 なお、下記報道で、「被害者の受けた性的な被害の有無やその内容,程度にこそ目を向けるべきであ」るという部分を強調しているものがありますが、判例変更上や判決文からは、ここを殊更重要視する必要性はなく、上記の囲み部分の方が重要度が高いでしょう。

著作権法32条1項により引用


久しぶりの更新

未分類
07 /15 2017

 1か月以上間が開いた更新ですね。

 あまりに期間が開いたので、雰囲気が変わっているかもしれませんが…、多分大丈夫だと思います。ここまで更新できなかったのは、忙しかったこともありますが、予備試験の短答の出来が良くなかったので、少々自暴自棄になっていたからだと思います。とはいえ、ロースクールの授業には出ていました。う~んまあ、勉強の質も量も減っていましたね(´・ω・`)

 予想外に受験等で落ちたことはなかったので、一時は自信の喪失などから、司法試験から撤退しようかと考えたくらいでした。

 いろいろありましたが、LSにいることですし、使える手札は全部使って、2年後(LS卒業後の5月の司法試験)に合格できるよう頑張っていこうと思います。

 
 見返してみると、暗い感じの文章になってしまいました。でも、頑張っていきますので、これからもよろしくお願いします。


 

ブログ始めました。

未分類
09 /23 2016

 始めまして水刀といいます。
 2016年9月23日からブログを開始しました。至らない所があると思いますが、よろしくおねがいします。

 主に、司法試験、予備試験、ロースクール入試等の法律系の記事と、時事ネタについて言いたいことを書いていこうと思っています。


 2016年10月29日に追記
 1日1記事を目標にブログ運営を続けています。現在、月間1700PVを獲得することができました。皆さんありがとうございます。これからも頑張っていこうと思います。

2017年2月11日追記

 2016年12月17日に公開した「近況報告」という記事を削除しました。
 当該記事は、以下のようなものでした。


 師走が忙しいといわれるように、本当に忙しいです。予定が上から降ってくるような毎日を送っています。そのゆえに、最近はブログの更新が一日一記事ペースとは到底言えない状況ですが、ほのぼのやっていきます。
 
 進学先のLSは、パソコン用の当ブログのHP画面にも書いていますが、特定防止のために公開しません。12月9日に東大の合否も出たので、ようやくLSの入試が終わり、予備試験の勉強に移行したいのですが、卒業のための単位取得が若干必要で、テスト勉強にも気を抜けないので、今はテストにも力を割きつつ予備試験の勉強をしていきたいと思います。

 以下、最近の人気の記事の紹介等です。まだ見ていない記事がありましたら、覗いていってもらえると嬉しいです。

会社法 田中亘の紹介(感想 評価)
【行為無価値】刑法の基本書紹介
ハイキュー!! 3期 10話(最終回) 「コンセプトの戦い」の感想
ハイキュー!! 3期 OPの紹介


 もしよければ、ブログランキングの下記バナーのクリックをお願いします。
にほんブログ村 資格ブログ 司法試験予備試験へ
にほんブログ村


-広告-




 もう一つ「ブログ運営日記」というパソコン用のトップページを変更したことを告知する記事を削除しました。


 今日は、ブログのHOMEページの内容を変えました。昔は、FC2のデフォルトで設定されている最新の記事5つを表示させるものでしたが、今日から自分で用意した内容を表示させるように設定しました。

 ただ、携帯・スマホ用のものについては、HOME画面の変更をすることは、そもそもできない可能性もありますし、また、今の私の技術的には無理なので、諦めました。

 コンピュータ言語であるhtmlの知識が必要だったので、とても大変でした。パソコンから閲覧している人がいれば、下にあるHOMEのボタンをクリックして、HOME画面を少し眺めてもらえたらと思います。

 まあ、素人が作ったものですので、残念ながら出来栄えはよくありませんが、昔よりは実用性という意味で使い勝手のいいサイトになったと思います。

 何か改善の余地がありましたら、コメントをいただけると嬉しいです。


 できたら、下のバナーのクリックをお願いします。

にほんブログ村 資格ブログへ
にほんブログ村


司法試験 ブログランキングへ


2017年3月6日追記
 2016年11月26日公開の「【時事ネタ】インフルエンザが流行」を削除しました。


 昨日(2016年11月25日)に、インフルエンザが全国的に流行していると発表されました。1医療機関当たりの患者数を基準として考えると、沖縄県(7.97)、栃木県(2.86)、北海道(1.92)、福井県(1.91)、岩手県(1.54)、群馬県(1.36)、埼玉県(1.12)、東京都(0.94)、石川県(0.92)、茨城県(0.90)の順で、インフルエンザが流行しているそうです。

 ここに挙がった都道府県に住んでいる人は特に注意して欲しいです。手洗い・うがいなどを忘れずに!!

 ちなみに、東京都であれば、世田谷区、大田区、中野区、葛飾区、練馬区、杉並区、台東区の順に流行っているようです。

 にほんブログ村 司法試験予備試験では、一昔前風邪を引いたという記事がそれなりにありました。勉強できなくなりますから、インフルエンザにかからない様に気をつけましょう。


 

 よかったら、下記バナーのクリックをお願いします。
 にほんブログ村 資格ブログ 司法試験予備試験へ



 なお、当ブログは、amazon.co.jpを宣伝しリンクすることによってサイトが紹介料を獲得できる手段を提供することを目的に設定されたアフィリエイト宣伝プログラムである、 Amazonアソシエイト・プログラムの参加者です。

水刀

2017年4月、LSに入学しました。