条文 - ほのぼのと司法試験に挑戦

令和元年司法試験 論文感想

司法試験全般
05 /21 2019
 令和元年の司法試験を受験してきました。

 論文のできについては、勝負できる答案は書けたと思います、思いたいです。時間配分に気を配っていたこともあって、ほぼ全科目において完答しています。短答の方が危険性を感じるので、まずは短答が合格していて欲しいです。読める字を書いていたのかの確認をしていないので、ここも危険性を感じますが…

 以下、各科目ごとの簡単な答案構成と感想です。備忘録的な意味あいが大きいですので、期待しないください。実質的には、自分のできなかったところを述べたものとなっている気もします。

(1)憲法
 去年傾向が変わり、概ねそれと同様の傾向だったと感じます。
 ただ、去年よりも大きな論点が多いので、処理速度の要求度は上がっていると感じます。表現者に対する2種の表現の自由(明確性、広汎性含む)、業者の表現の自由、財産権に対する侵害(債権制限)、及び行政手続法が適用されない(政治的表現の削除に対する反論の機会の付与)といったところが問題となったため、時間がシビアで正直答案構成に時間をかけている余裕がなく、答案を書く練習を増やす必要があると感じました。
 (全部で7つの論点とすれば、)二つの論点で、答案が爆発しましたが、5つの論点についてかけたのでまあよかったと思います。
 ただ、爆発した一つ目の明確性について、「何がフェイクニュースか客観的にわかるのか」という問題意識をもって、虚偽表現は他の信用棄損罪等に照らして考えても、明確性を欠くことにはならない」と書くべきでした。ここについて、大きく失点していると思います。
 もっとも、後二者(財産、手続)の論点を触れることができたのは良かったと思います。
 配点、相対評価次第で、大きく点数が変わりそうな科目だと思います。C-Dが来ればいいなと思います。

(2)行政法
 ①違法性の承継、②無効等確認訴訟の訴訟要件、③裁量権の違法性(行訴法30条)についての問題でした。
 ①については、条文を羅列して一応のあてはめをしていますが、規範を失念してしまって現場で考えたのが、大きなミスでした。②について、「直截的」という文言を出せなったことがミスでした。とはいえ、民訴が提起できるが、無効等確認訴訟を提起できるという結論は出せています。③について、法20条3号の文言が抽象度の高いもので、かつ、公益的見地(1条参照)があり、専門技術的なものでもあるから、裁量がある。B県の「道路ネットワーク」「通行者の安全」「地域の防災」の3点を主張するが、「道路ネットワーク」「地域の防災」に関する事実について、事実誤認や考慮不尽があるとして、違法性を語りました。ほとんど会議録の引用になっていると思います。もっとも、「通行者の安全」についてケチをつけていないのですが…、思いつきませんでした。
 他の受験生もかけているところができていないと思われるので、相対的にまずい答案になっているような気がします。

(3)民法
ア、設問1
 請負の所有権の移転時期は完成した時であると、合意と材料に触れずに書きましたが不安になっています。そして、工作物責任では、全要件(損害及び因果関係含む。)を検討しました。
 結論としては、所有権者はA、工作物責任について占有者であったBは注意をしていたから、Aは責任を負うとしています。
イ、設問2
 Hは、賃貸借契約において、目的物を所有する者が目的物を使用収益させることを提供できるから、賃貸人の地位が移転し、もっとも、二重払いを防止するために登記を要するが、登記をするのであれば、賃借人に請求できると主張する。
 もっとも、Dは、債権譲渡を受け、対抗要件を備えた(民法施行法等)のであり、Hが登記できる時に先立っているから、対抗要件の先立つ具備により、Hに対抗することができる。 といった感じです。
ウ、設問3の答案は、爆発しました。

 設問3がどれだけ響くかだと思います。全体的に、分量が少ないと感じました。結論があっているのかについても、気になります。

(4)商法
ア、設問1
 正直何を聞いているのか分かりませんでした。条文をこねこねして論じ、思いついたことを書いて仕上げました。趣旨があっていることを祈ります。
イ、設問2
 本件新株予約権無償割当てについて、形式的には新株予約権無償割当てであるが、実質的には募集新株予約権の発行であるあから、247条の対象であるとして、株主平等の原則に反しないか。また、主要目的ルールに反しないかを論じました。結論、否定です。
ウ、設問3
 本件決議1が、法令に反して違法か?、監督権限を不当に侵害しないとして合法。本件決議2の前提が変更されたならなば、臨時の株主総会を開くべきであるから、善管注意義務に違反する。として、任務懈怠を認定し、その余の要件を簡単に論じました。

 総合的に、設問1の趣旨次第ですが、一応相対的にできたのではないかなと思っています。上位答案として扱ってくれればと思います。

(5)民訴
ア、設問1
 前段を一般的に管轄合意は他の管轄を排除する目的であると相手方に主張させ、もっとも、今回は管轄を追加する趣旨であると論じました。問いの後段について、裁量的移送の規定を類推適用して、Xに不利な事実を指摘しつつも、なおXの不利益性が大きいとして、要件を認定しました。
イ、設問2
 論点の把握ができず、かなりの時間をとられました。相当試験時間経過後、自白は主要事実にのみ成立し、で、④事実は元々主要事実ではなかったと気づき、そのまま書きました。要件事実から丁寧に論じることができなかったのが悔やまれます。さらに、請求の追加的変更によって、④事実が主要事実となったことについて、この段階では、もろもろ理由を述べて、撤回できるとしました。
ウ、設問3
 条文を丹念に見つつ、自己利用文書性が問題となることを把握し、その要件を①非開示性、②不利益性 (本来出れば、③特段の事情も要件となる。)として、日記は性質上非開示であり、死亡により自由な意思を阻害しないこと、相続人が妻でプライバシーも一応の不利益性があること、本件日記と日記(全体部分)は区別できる事項であることを検討すべきとしました。

(6)刑法
ア、設問1
 結論は、Aに対する窃盗罪と銀行に対する窃盗未遂罪で、併合罪としました。
 窃盗と詐欺の区別についても、一応現場思考で書きました。窃盗既遂を認めているので、実行の着手を認定する必要性があるのか疑問ですが、採点実感が実行の着手を書けと言っていますし、詐欺的行為を始める段階か財物を受け取った段階か、実行の着手時期は論じる意義があると思ったので、後者として論じました。そして、カバンの中に入れて既遂としました。
イ、設問2
 「事後強盗の罪」という、この「の」の意味が当初分からなかったのですが、財物を獲得していないので、事後強盗未遂罪が問題となることに気づき、いい性格をしていると感じました。結論としては、事後強盗未遂罪の共同正犯を肯定です。
 前日に、辰巳の趣旨・規範ハンドブック〈3〉刑事系の133頁(平成30年度版)を読んでいたので、戦うことができました。しかし、論点のレベルが上がっていると思います。もっとも、脅迫罪の共同正犯が成立する説について、一つ・二つ論点のがしがあったことが悔やまれます。もしかしたら、乙の窃盗客体の錯誤も論点かと思い、論じています。
ウ、設問3
 構成要件を認定し、正当防衛、緊急避難を否定し、誤想防衛と同じ処理をして責任故意を阻却する。過失犯については、失念しました。

 総じて、忘れていた設問2の自説ではないものの論点と、設問3の過失犯を書くべきでしたが、設問2について相対的に書けていると思うので、上位であればいいなと思います。

(7)刑訴
ア、設問1
 自分の立場を別件基準説から論じました。別件基準説→任意捜査として任意取調べは可能→高輪グリーンマンション事件(任意取調べの限界)で論じ、反対説は本件基準説で本件横領は捜査届をかなり強引に提出させたこと、3万円と損害が低いことなどの事情から違法であると論じました。この点、勾留が時系列的に合法・違法性がどうであったのかという観点が抜け落ちていたのが大きなミスでしたが、相対的にどうであったのかが気になります。
 (補足、余罪取調べについて論じたことは、「身柄拘束について」問われているので、余剰だったと思います。)
イ、設問2
 公判前整理手続における証拠提出制限の条文を挙げ、証拠提出だけでなく訴因変更命令についても趣旨が及ぶが、提出できなかったものは「やむを得ないもの」として含まれる。本件も、公判で言い出したので「やむを得ないもの」として許される。
 もっとも、公訴事実の同一性は、単一性、同一性のことであり、社会的に同一の事実であり非両立の関係も見られるが、実体法上同一ではなく単位性をみたさない。よって、変更できない。としました。

 総じて、論理や結論が合っているのか、一番不安な科目です。また、規範の正確性に不安を残しますが、論理・結論が合っていれば、上位へ行けるのではないかと思います。

(8)選択
 選択については、その科目についても公開しないつもりです。設問1はよくできましたが、設問2でやらかしたかもしれません。

(9)総じての感想
 憲法、行政法について、直前の見直しができていませんでした。特に行政法の見直しがあれば、もっと規範を正確に書けたと思うので、行政法のノートをしっかりと作りたいと思います。憲法については、最新判例を踏まえた勉強と基礎のアウトプットスピードの向上を目指すべきでした。
 得意の民法ができなかった一方で、苦手の会社法はできたような気がします。来年も、手形法などといった異次元から出題されることのないことを祈ります。どちらの科目も、設問1の分量がどれくらい必要かが分かりませんでした。その辺、今度確認したいです。民訴は、相対的にどうか他の人の答案が見たいところです。
 刑事系は、どちらも傾向が変わったため、それに慣れることが必要だと感じました。ミスがあったものの書けたと思うことにします。
 現状では、憲法(C-E)、行政法(E-F)、民法(E-F)、商法(A-C)、民訴(?)、刑法(A-B)、刑訴(A-D)、選択(A-D)の予想です。民訴が相対的に出来ていて、憲・行・民のどれか2つについて思ったよりもいい成績が来ないと厳しい結果となりそうです。

 ひとまずは、お疲れさまでした。今度については、体力等が回復していから考えます。完全な再現答案は、合否が決定したら、公表するかもしれません。

 刑事系の試験はできたと思うので、下記の刑事系の基本書を紹介するページを見ていただければ、嬉しいです。

 ・【行為無価値】刑法の基本書紹介
 ・刑訴基本書のまとめ

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e-Govの法令閲覧システムが使いやすくなっている!

日記、雑談
10 /03 2017

 紙ベースのポケット六法平成30年版の発売というニュースもありましたが、今回は電子データベースのニュースです。

 インターネット上で、法務省が日本の法令を公開しています(検索サイトで、「民法」などと打ち込んで大抵一番上に出てくるサイトです。)が、この法令閲覧・検索システム―e-Gov―が使いやすくなっていました。昔は条文のリンク先をクリックしても、新しいタブで移動していまうために一々タブを消す作業が必要でしたが、今回の更新で同じタブ内で移動するようになりました(新しいタブで開きたい場合には、Ctrlキーと共にクリックすることで実行できます。)

 ただ、色々と機能を増やしたために、ページを開く時間が以前よりも掛ってしまうのがいただけないところです。

 六法を買いたくない人や持ち歩いていないときに条文を参照したいときに便利なネットなので、これからも機能の拡充をお願いしたいです。(できれば、関連判例について、最高裁とのリンクをつけるとかは、望みすぎでしょうか…、望みすぎですね。)

 最低限、最高裁が規定している規則についても、検索できるようにして欲しいものです。こちらについては、最高裁がPDFで公開していますが、使いづらいと感じているので、行政でも最高裁でもいいので、htmlで書いてほしいところです。

 


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刑事訴訟法235条のまとめ

刑事訴訟法
02 /22 2017

 刑事訴訟法235条のまとめです。解説においては、刑法条文の指摘が多いので、罪名でわかるようにしました。

刑事訴訟法235条  親告罪の告訴は、犯人を知つた日から六箇月を経過したときは、これをすることができない。ただし、次に掲げる告訴については、この限りでない。
一  刑法第百七十六条 から第百七十八条 まで、第二百二十五条若しくは第二百二十七条第一項(第二百二十五条の罪を犯した者を幇助する目的に係る部分に限る。)若しくは第三項の罪又はこれらの罪に係る未遂罪につき行う告訴
二  刑法第二百三十二条第二項 の規定により外国の代表者が行う告訴及び日本国に派遣された外国の使節に対する同法第二百三十条 又は第二百三十一条 の罪につきその使節が行う告訴
○2  刑法第二百二十九条 但書の場合における告訴は、婚姻の無効又は取消の裁判が確定した日から六箇月以内にこれをしなければ、その効力がない。



刑事訴訟法235条1項本文、但書

 原則的には告訴に期間制限はなく、いつでも告訴できることを前提に、親告罪の告訴については、例外的に、6ヶ月を経過した場合には告訴できなくなること、起算点が「犯人を知った日」であることを定めています。その趣旨は、被害者の意思によって必要以上に法的安定性を害するのは相当ではないため、告訴期間を設定することにあります。
 但書(柱書き)は、この例外の例外として、親告罪で告訴期間の制限がない犯罪類型を、1号、2号で規定しています。


刑事訴訟法235条1項1号

 (1)強制わいせつ、強姦、準強制わいせつ及び準強姦罪という性犯罪について、(2)営利目的等略取及び誘拐罪と、同罪を幇助する被略取者引渡し等罪、営利、わいせつ又は生命若しくは身体に対する加害の目的での被略取者引渡し等罪という一定の拐取関連の犯罪については、例外的に6ヶ月を経過しても告訴できることを規定しています。なお、刑法172条の2に規定される集団強姦等罪については、そもそも告訴を要する親告罪ではありませんから、同号に規定されていません。


刑事訴訟法235条1項2号

 名誉毀損罪、侮辱罪について、「告訴をすることができる者が…、外国の君主又は大統領であるとき」に、「その国の代表者が…代わって告訴を行う」場合は、告訴期間制限の例外にあたることを規定しています。

刑事訴訟法235条2項

 刑法229条但書には、一定の拐取関連の犯罪について、「略取され、誘拐され、又は売買された者が犯人と婚姻をしたときは、婚姻の無効又は取消しの裁判が確定した後でなければ、告訴の効力がない。」と規定されているので、婚姻の無効又は取消の裁判が確定した日から告訴期間が進行することを規定しています。
 

改正刑事訴訟法316条の14

刑事訴訟法
02 /18 2017




 証拠開示制度の拡充として、公判前整理手続等における証拠の一覧表の交付制度が開始されました。同制度は、改正刑事訴訟法316条の14に規定されているので、同法の紹介をしたいと思います。

 旧法では、

 検察官は、前条第2項の規定により取調べを請求した証拠(以下「検察官請求証拠」という。)については、速やかに、被告人又は弁護人に対し、次の各号に掲げる証拠の区分に応じ、当該各号に定める方法による開示をしなければならない。
1号:証拠書類又は証拠物 当該証拠書類又は証拠物を閲覧する機会(弁護人に対しては、閲覧し、かつ、謄写する機会)を与えること。
2号:証人、鑑定人、通訳人又は翻訳人 その氏名及び住居を知る機会を与え、かつ、その者の供述録取書等(供述書、供述を録取した書面で供述者の署名若しくは押印のあるもの又は映像若しくは音声を記録することができる記録媒体であって供述を記録したものをいう。以下同じ。)のうち、その者が公判期日において供述すると思料する内容が明らかになるもの(当該供述録取書等が存在しないとき、又はこれを閲覧させることが相当でないと認めるときにあっては、その者が公判期日において供述すると思料する内容の要旨を記載した書面)を閲覧する機会(弁護人に対しては、閲覧し、かつ、謄写する機会)を与えること。

 となっていましたが、
 改正刑事訴訟法316条の14では、

○1 検察官は、前条第二項の規定により取調べを請求した証拠(以下「検察官請求証拠」という。)については、速やかに、被告人又は弁護人に対し、次の各号に掲げる証拠の区分に応じ、当該各号に定める方法による開示をしなければならない。
一  証拠書類又は証拠物 当該証拠書類又は証拠物を閲覧する機会(弁護人に対しては、閲覧し、かつ、謄写する機会)を与えること。
二  証人、鑑定人、通訳人又は翻訳人 その氏名及び住居を知る機会を与え、かつ、その者の供述録取書等のうち、その者が公判期日において供述すると思料する内容が明らかになるもの(当該供述録取書等が存在しないとき、又はこれを閲覧させることが相当でないと認めるときにあつては、その者が公判期日において供述すると思料する内容の要旨を記載した書面)を閲覧する機会(弁護人に対しては、閲覧し、かつ、謄写する機会)を与えること。
○2  検察官は、前項の規定による証拠の開示をした後、被告人又は弁護人から請求があつたときは、速やかに、被告人又は弁護人に対し、検察官が保管する証拠の一覧表の交付をしなければならない。
○3  前項の一覧表には、次の各号に掲げる証拠の区分に応じ、証拠ごとに、当該各号に定める事項を記載しなければならない。
一  証拠物 品名及び数量
二  供述を録取した書面で供述者の署名又は押印のあるもの 当該書面の標目、作成の年月日及び供述者の氏名
三  証拠書類(前号に掲げるものを除く。) 当該証拠書類の標目、作成の年月日及び作成者の氏名
○4  前項の規定にかかわらず、検察官は、同項の規定により第二項の一覧表に記載すべき事項であつて、これを記載することにより次に掲げるおそれがあると認めるものは、同項の一覧表に記載しないことができる。
一  人の身体若しくは財産に害を加え又は人を畏怖させ若しくは困惑させる行為がなされるおそれ
二  人の名誉又は社会生活の平穏が著しく害されるおそれ
三  犯罪の証明又は犯罪の捜査に支障を生ずるおそれ
○5  検察官は、第二項の規定により一覧表の交付をした後、証拠を新たに保管するに至つたときは、速やかに、被告人又は弁護人に対し、当該新たに保管するに至つた証拠の一覧表の交付をしなければならない。この場合においては、前二項の規定を準用する。


 と規定されています。

 2項で、証拠の一覧表の交付をすることが原則であり、4項で、非開示の例外を定めるという規定の仕方になっていますが、これが原則、例外の規定通りに機能していくのかは、これからの法律家の努力にかかってくるでしょう。昔の接見交通権のようにならないような運用が望まれるところです。




犯人蔵匿等の罪、証拠隠滅等の罪及び証人等威迫の罪の法定刑の引上げ

刑法
02 /13 2017

 平成二八年六月三日の刑法改正によって、犯人蔵匿等の罪、証拠隠滅等の罪及び証人等威迫の罪の法定刑が引き上げられた。未だ施行されていない刑事訴訟法の「合意制度」に備える意味も込めて、もともと法定刑が低いと指摘されていた上記犯罪類型について、法定刑を引き上げたのである。

【1】刑法103条、犯人隠匿等の罪
罰金以上の刑に当たる罪を犯した者又は拘禁中に逃走した者を蔵匿し、又は隠避させた者は、三年以下の懲役又は三十万円以下の罰金に処する。
 以前は、「二年以下の懲役又は二十万円以下の罰金に処する。」だったのが、若干引き上げられています。

【2】刑法104条、証拠隠滅等の罪
他人の刑事事件に関する証拠を隠滅し、偽造し、若しくは変造し、又は偽造若しくは変造の証拠を使用した者は、三年以下の懲役又は三十万円以下の罰金に処する。
 こちらも、以前は、「二年以下の懲役又は二十万円以下の罰金に処する。」だったのが、若干引き上げられています。

【3】刑法105条の2、証人等威迫の罪
自己若しくは他人の刑事事件の捜査若しくは審判に必要な知識を有すると認められる者又はその親族に対し、当該事件に関して、正当な理由がないのに面会を強請し、又は強談威迫の行為をした者は、二年以下の懲役又は三十万円以下の罰金に処する。
 以前は、「一年以下の懲役又は二十万円以下の罰金に処する。」だったのが、若干引き上げられています。なお、「の2」という枝番号についての解説は、「柱書とは、枝番号とは 」を参照ください。


 これらの試験対策上の重要性も上がると思われるので、紹介します。


水刀

2017年4月、LSに入学しました。