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今日(最大判平成29年11月29日)の判例 - 強制わいせつ罪の判例変更

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11 /29 2017

 強制わいせつ罪の成立と行為者の性的意図の要否について、最大判平成29年11月29日が、判例変更を行ったので、これを紹介します。今日は、行政判例百選I 第7版が発売されるなど、色々話題の絶えない一日です。

―以下、理由部分を引用、なお主文の要旨は、上告棄却―
1 弁護人松木俊明,同園田寿の各上告趣意,同奥村徹の上告趣意のうち最高裁昭和43年(あ)第95号同45年1月29日第一小法廷判決・刑集24巻1号1頁(以下「昭和45年判例」という。)を引用して判例違反,法令違反をいう点について
(1) 第1審判決判示第1の1の犯罪事実の要旨は,「被告人は,被害者が13歳未満の女子であることを知りながら,被害者に対し,被告人の陰茎を触らせ,口にくわえさせ,被害者の陰部を触るなどのわいせつな行為をした。」というものである。
原判決は,自己の性欲を刺激興奮させ,満足させる意図はなく,金銭目的であったという被告人の弁解が排斥できず,被告人に性的意図があったと認定するには合理的な疑いが残るとした第1審判決の事実認定を是認した上で,客観的に被害者の性的自由を侵害する行為がなされ,行為者がその旨認識していれば,強制わいせつ罪が成立し,行為者の性的意図の有無は同罪の成立に影響を及ぼすものではないとして,昭和45年判例を現時点において維持するのは相当でないと説示し,上記第1の1の犯罪事実を認定した第1審判決を是認した。
(2) 所論は,原判決が,平成29年法律第72号による改正前の刑法176条(以下単に「刑法176条」という。)の解釈適用を誤り,強制わいせつ罪が成立するためには,その行為が犯人の性欲を刺激興奮させ又は満足させるという性的意図のもとに行われることを要するとした昭和45年判例と相反する判断をしたと主張するので,この点について,検討する。
(3) 昭和45年判例は,被害者の裸体写真を撮って仕返しをしようとの考えで,脅迫により畏怖している被害者を裸体にさせて写真撮影をしたとの事実につき,平成7年法律第91号による改正前の刑法176条前段の強制わいせつ罪に当たるとした第1審判決を是認した原判決に対する上告事件において,「刑法176条前段のいわゆる強制わいせつ罪が成立するためには,その行為が犯人の性欲を刺戟興奮させまたは満足させるという性的意図のもとに行なわれることを要し,婦女を脅迫し裸にして撮影する行為であっても,これが専らその婦女に報復し,または,これを侮辱し,虐待する目的に出たときは,強要罪その他の罪を構成するのは格別,強制わいせつの罪は成立しないものというべきである」と判示し,「性欲を刺戟興奮させ,または満足させる等の性的意図がなくても強制わいせつ罪が成立するとした第1審判決および原判決は,ともに刑法176条の解釈適用を誤ったものである」として,原判決を破棄したものである。
(4) しかしながら,昭和45年判例の示した上記解釈は維持し難いというべきである。
ア 現行刑法が制定されてから現在に至るまで,法文上強制わいせつ罪の成立要件として性的意図といった故意以外の行為者の主観的事情を求める趣旨の文言が規定されたことはなく,強制わいせつ罪について,行為者自身の性欲を刺激興奮させたか否かは何ら同罪の成立に影響を及ぼすものではないとの有力な見解も従前から主張されていた。これに対し,昭和45年判例は,強制わいせつ罪の成立に性的意図を要するとし,性的意図がない場合には,強要罪等の成立があり得る旨判示しているところ,性的意図の有無によって,強制わいせつ罪(当時の法定刑は6月以上7年以下の懲役)が成立するか,法定刑の軽い強要罪(法定刑は3年以下の懲役)等が成立するにとどまるかの結論を異にすべき理由を明らかにしていない。また,同判例は,強制わいせつ罪の加重類型と解される強姦罪の成立には故意以外の行為者の主観的事情を要しないと一貫して解されてきたこととの整合性に関する説明も特段付していない。
 元来,性的な被害に係る犯罪規定あるいはその解釈には,社会の受け止め方を踏まえなければ,処罰対象を適切に決することができないという特質があると考えられる。諸外国においても,昭和45年(1970年)以降,性的な被害に係る犯罪規定の改正が各国の実情に応じて行われており,我が国の昭和45年当時の学説に影響を与えていたと指摘されることがあるドイツにおいても,累次の法改正により,既に構成要件の基本部分が改められるなどしている。こうした立法の動きは,性的な被害に係る犯罪規定がその時代の各国における性的な被害の実態とそれに対する社会の意識の変化に対応していることを示すものといえる。
これらのことからすると,昭和45年判例は,その当時の社会の受け止め方などを考慮しつつ,強制わいせつ罪の処罰範囲を画するものとして,同罪の成立要件として,行為の性質及び内容にかかわらず,犯人の性欲を刺激興奮させ又は満足させるという性的意図のもとに行われることを一律に求めたものと理解できるが,その解釈を確として揺るぎないものとみることはできない。
イ そして,「刑法等の一部を改正する法律」(平成16年法律第156号)は,性的な被害に係る犯罪に対する国民の規範意識に合致させるため,強制わいせつ罪の法定刑を6月以上7年以下の懲役から6月以上10年以下の懲役に引き上げ,強姦罪の法定刑を2年以上の有期懲役から3年以上の有期懲役に引き上げるなどし,「刑法の一部を改正する法律」(平成29年法律第72号)は,性的な被害に係る犯罪の実情等に鑑み,事案の実態に即した対処を可能とするため,それまで強制わいせつ罪による処罰対象とされてきた行為の一部を強姦罪とされてきた行為と併せ,男女いずれもが,その行為の客体あるいは主体となり得るとされる強制性交等罪を新設するとともに,その法定刑を5年以上の有期懲役に引き上げたほか,監護者わいせつ罪及び監護者性交等罪を新設するなどしている。これらの法改正が,性的な被害に係る犯罪やその被害の実態に対する社会の一般的な受け止め方の変化を反映したものであることは明らかである。
ウ 以上を踏まえると,今日では,強制わいせつ罪の成立要件の解釈をするに当たっては,被害者の受けた性的な被害の有無やその内容,程度にこそ目を向けるべきであって,行為者の性的意図を同罪の成立要件とする昭和45年判例の解釈は,その正当性を支える実質的な根拠を見いだすことが一層難しくなっているといわざるを得ず,もはや維持し難い。
(5) もっとも,刑法176条にいうわいせつな行為と評価されるべき行為の中には,強姦罪に連なる行為のように,行為そのものが持つ性的性質が明確で,当該行為が行われた際の具体的状況等如何にかかわらず当然に性的な意味があると認められるため,直ちにわいせつな行為と評価できる行為がある一方,行為そのものが持つ性的性質が不明確で,当該行為が行われた際の具体的状況等をも考慮に入れなければ当該行為に性的な意味があるかどうかが評価し難いような行為もある。その上,同条の法定刑の重さに照らすと,性的な意味を帯びているとみられる行為の全てが同条にいうわいせつな行為として処罰に値すると評価すべきものではない。そして,いかなる行為に性的な意味があり,同条による処罰に値する行為とみるべきかは,規範的評価として,その時代の性的な被害に係る犯罪に対する社会の一般的な受け止め方を考慮しつつ客観的に判断されるべき事柄であると考えられる。
 そうすると,刑法176条にいうわいせつな行為に当たるか否かの判断を行うためには,行為そのものが持つ性的性質の有無及び程度を十分に踏まえた上で,事案によっては,当該行為が行われた際の具体的状況等の諸般の事情をも総合考慮し,社会通念に照らし,その行為に性的な意味があるといえるか否かや,その性的な意味合いの強さを個別事案に応じた具体的事実関係に基づいて判断せざるを得ないことになる。したがって,そのような個別具体的な事情の一つとして,行為者の目的等の主観的事情を判断要素として考慮すべき場合があり得ることは否定し難い。しかし,そのような場合があるとしても,故意以外の行為者の性的意図を一律に強制わいせつ罪の成立要件とすることは相当でなく,昭和45年判例の解釈は変更されるべきである。
(6) そこで,本件についてみると,第1審判決判示第1の1の行為は,当該行為そのものが持つ性的性質が明確な行為であるから,その他の事情を考慮するまでもなく,性的な意味の強い行為として,客観的にわいせつな行為であることが明らかであり,強制わいせつ罪の成立を認めた第1審判決を是認した原判決の結論は相当である。
 以上によれば,刑訴法410条2項により,昭和45年判例を当裁判所の上記見解に反する限度で変更し,原判決を維持するのを相当と認めるから,同判例違反をいう所論は,原判決破棄の理由にならない。なお,このように原判決を維持することは憲法31条等に違反するものではない。
2 弁護人奥村徹の上告趣意のうち,その余の判例違反をいう点は,事案を異にする判例を引用するものであって本件に適切でないか,引用の判例が所論のような趣旨を示したものではないから前提を欠くものであり,その余は,単なる法令違反,量刑不当の主張であって,刑訴法405条の上告理由に当たらない。
 よって,刑訴法414条,396条,刑法21条により,裁判官全員一致の意見で,主文のとおり判決する。
検察官平光信隆,同中原亮一 公判出席
(裁判長裁判官 寺田逸郎 裁判官 岡部喜代子 裁判官 小貫芳信 裁判官
鬼丸かおる 裁判官 木内道祥 裁判官 山本庸幸 裁判官 山崎敏充 裁判官
池上政幸 裁判官 大谷直人 裁判官 小池 裕 裁判官 木澤克之 裁判官
菅野博之 裁判官 山口 厚 裁判官 戸倉三郎 裁判官 林 景一)
―引用、終わり―

●最大判平成29年11月29日まとめ
 「このように原判決を維持することは憲法31条等に違反するものではない」や、「諸外国においても,昭和45年(1970年)以降,性的な被害に係る犯罪規定の改正が各国の実情に応じて行われており,我が国の昭和45年当時の学説に影響を与えていたと指摘されることがあるドイツにおいても,累次の法改正により,既に構成要件の基本部分が改められるなどしている。」といった憲法上気になるところもあります(後者について、これがグローバルスタンダードだからという理由が、判決の理由として書かれる是非についてです。)が、ともあれ、刑法上の論点について新たな判断がなされているのでしっかりとフォローしなければならないでしょう。
 刑法上だけで考えれば、
(1)
 わいせつな行為の該当性は、「行為そのものが持つ性的性質の有無及び程度を十分に踏まえた上で,事案によっては,当該行為が行われた際の具体的状況等の諸般の事情をも総合考慮し,社会通念に照らし,その行為に性的な意味があるといえるか否かや,その性的な意味合いの強さを個別事案に応じた具体的事実関係に基づいて判断」する。「したがって,そのような個別具体的な事情の一つとして,行為者の目的等の主観的事情を判断要素として考慮すべき場合があり得ることは否定し難い。しかし,そのような場合があるとしても,故意以外の行為者の性的意図を一律に強制わいせつ罪の成立要件とすることは相当でなく,昭和45年判例の解釈は変更されるべきである。」
 という部分の検討が必要になるでしょう。平たく言えば、主観的な目的要件を削り、実行行為についての判断において主観的な事情を考慮することがあるよねということでしょう。

(2)故意について、違法性の認識可能性が必要であるという立場(及び、違法性の認識可能性を独立の要件とする修正責任説)に立てば、「原判決を維持することは憲法31条等に違反するものではない。」とあっさりと判断していいのか疑問です。被告人には強制わいせつ罪ではなく強要罪にあたるという法律の錯誤について、実は当該行為が強制わいせつ罪であったという認識可能性がほぼないのですから、判例変更したうえで、強要罪の責任しか認められないという判断の方が適切であったように感じます。なお、違法性の認識可能性が必要であるか否かについては、昭和62年7月16日が曖昧な判断をしています。

 なお、下記報道で、「被害者の受けた性的な被害の有無やその内容,程度にこそ目を向けるべきであ」るという部分を強調しているものがありますが、判例変更上や判決文からは、ここを殊更重要視する必要性はなく、上記の囲み部分の方が重要度が高いでしょう。

著作権法32条1項により引用


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「最新重要判例250 刑法」が発売!

刑法の基本書
02 /27 2017

 前田先生の刑法判例集が2017年2月21日に発売されました。刑法の最新判例集が欲しい人におすすめします。

 判例の掲載数は264個で、刑法総論・各論について1判例1頁で解説がなされています。判例百選よりも安く済むので、節約したい人にもおすすめできる判例集です。




◆アンケートのお願い

最決 平成15年12月9日【詐欺罪】

刑法
02 /21 2017

 詐欺罪に関する三角詐欺、同一法益の二重評価についての最高裁決定平成15年12月9日(刑集第57巻11号1088頁)を紹介します。

 事例は判決に書かれていますが、簡単にいえば、店を経営する詐欺師が、被害者(クレジットカードを持っている者)を騙し商品売買契約を仮装して、クレジット会社に商品代を請求した場合において、クレジットカードを持っている者に対する詐欺罪が成立するのかが争われた事案です。クレジット会社に対して詐欺罪が成立するとも思えるので、これが同一法益の二重評価にならないか、また、一種の三角詐欺をどのように処理するのかについて参考になる判例だと思います。

 1 原判決及びその是認する第1審判決の認定並びに記録によれば,本件に関する事実関係は,次のとおりである。
 (1) 被告人は,他の1名と共謀の上,病気などの悩みを抱えている被害者らに対し,真実は,被害者らの病気などの原因がいわゆる霊障などではなく,「釜焚き」と称する儀式には直接かつ確実に病気などを治癒させる効果がないにもかかわらず,病気などの原因が霊障であり,釜焚きの儀式には上記の効果があるかのように装い,虚偽の事実を申し向けてその旨誤信させ,釜焚き料名下に金員を要求した。
 (2) そして,被告人らは,釜焚き料を直ちに支払うことができない被害者らに対し,被害者らが被告人らの経営する薬局から商品を購入したように仮装し,その購入代金につき信販業者とクレジット契約(立替払契約)を締結し,これに基づいて信販業者に立替払をさせる方法により,釜焚き料を支払うように勧めた。これに応じた被害者らが上記薬局からの商品売買を仮装の上クレジット契約を締結し,これに基づいて信販業者が被告人らの管理する普通預金口座へ代金相当額を振込送金した。
 2 【要旨】以上の事実関係の下では,被告人らは,被害者らを欺き,釜焚き料名下に金員をだまし取るため,被害者らに上記クレジット契約に基づき信販業者をして立替払をさせて金員を交付させたものと認めるのが相当である。
 この場合,被告人ら及び被害者らが商品売買を仮装して信販業者をして立替金を交付させた行為が信販業者に対する別個の詐欺罪を構成するか否かは,本件詐欺罪の成否を左右するものではない。
 したがって,被告人に対し本件詐欺罪の成立を認めた原判断は,正当である。(以上、最決 平成15年12月9日を一部引用)




犯人蔵匿等の罪、証拠隠滅等の罪及び証人等威迫の罪の法定刑の引上げ

刑法
02 /13 2017

 平成二八年六月三日の刑法改正によって、犯人蔵匿等の罪、証拠隠滅等の罪及び証人等威迫の罪の法定刑が引き上げられた。未だ施行されていない刑事訴訟法の「合意制度」に備える意味も込めて、もともと法定刑が低いと指摘されていた上記犯罪類型について、法定刑を引き上げたのである。

【1】刑法103条、犯人隠匿等の罪
罰金以上の刑に当たる罪を犯した者又は拘禁中に逃走した者を蔵匿し、又は隠避させた者は、三年以下の懲役又は三十万円以下の罰金に処する。
 以前は、「二年以下の懲役又は二十万円以下の罰金に処する。」だったのが、若干引き上げられています。

【2】刑法104条、証拠隠滅等の罪
他人の刑事事件に関する証拠を隠滅し、偽造し、若しくは変造し、又は偽造若しくは変造の証拠を使用した者は、三年以下の懲役又は三十万円以下の罰金に処する。
 こちらも、以前は、「二年以下の懲役又は二十万円以下の罰金に処する。」だったのが、若干引き上げられています。

【3】刑法105条の2、証人等威迫の罪
自己若しくは他人の刑事事件の捜査若しくは審判に必要な知識を有すると認められる者又はその親族に対し、当該事件に関して、正当な理由がないのに面会を強請し、又は強談威迫の行為をした者は、二年以下の懲役又は三十万円以下の罰金に処する。
 以前は、「一年以下の懲役又は二十万円以下の罰金に処する。」だったのが、若干引き上げられています。なお、「の2」という枝番号についての解説は、「柱書とは、枝番号とは 」を参照ください。


 これらの試験対策上の重要性も上がると思われるので、紹介します。


髪の毛を勝手に切った場合の犯罪は?

法律トレビア
12 /18 2016

 他人の髪の毛を勝手に切った場合に、犯罪が成立するのか。成立するとして、いかなる犯罪が成立するのでしょうか。

 裁判所の見解
 非常に古い明治時代の判例として、大判明45年6月20日が、髪の毛を切る行為について、直ちに健康状態の不良変更をきたさないとして、傷害罪は成立しないが、暴行罪が成立すると判断しています。

 そもそも傷害罪と暴行罪の違いは?
 誤解を恐れずに平たく言えば、殴る・蹴るなどの攻撃によって、「傷害」という結果が現れたのが傷害罪で、「傷害」という結果が生じないのが暴行罪です。傷害罪の方が重い犯罪とされ、法定刑で「15年以下の懲役又は50万円以下の罰金」と規定され、暴行罪の「2年以下の懲役若しくは30万円以下の罰金又は拘留若しくは科料」の法定刑と比較すれば、非常に重い犯罪であることが分かります。

 ただ、この「傷害」という概念が曲者で、現状判例通説が、”人の生理的機能を害すること”と定義していますが、身体の完全性を害することという見解も存在しているところです。そのため、理論的に、髪の毛を勝手に切った場合にいかなる犯罪が成立するのかということに決着が付いているというわけではありません。

 2016年12月5日に電車で髪の毛を売るために切った者が傷害容疑で逮捕されたいることが、ニュースになっていましたが、いかんせん裁判所の見解が、明治時代のものですから、今回傷害罪で処罰を受けることがあるかもしれません。

水刀

2017年4月、LSに入学しました。